新中国建立以后，我国政府采取了一定的措施来抢救和保护少数民族文化遗产，但相关工作的开展还存在许多问题，尤其相关法律制度很不完善。以下是小编整理分享的关于保护文化遗产的法律论文的相关文章，欢迎阅读!
论少数民族文化遗产的法律保护
摘 要：新中国建立以后，我国政府采取了一定的措施来抢救和保护少数民族文化遗产，但相关工作的开展还存在许多问题，尤其相关法律制度很不完善。面对少数民族文化遗产的流失和保护工作的滞后的现状，国家应当注重以法律保护少数民族文化遗产，促进少数民族文化的传承和发展。这要求国家必须在法律机制上有新的突破，打破保护机制滞后于开发机制的局面，合理有效的保护少数民族文化遗产，维护世界文化多样性，促进中华文明和谐发展。笔者建议国家和各级地方政府能够结合少数民族文化遗产的特点，拟立专门法律、完善现有制度，为合理有效的抢救和保护少数民族文化遗产、促进少数民族文化的传承和发展提供有力的法律保障。?
关键词：少数民族文化遗产;文化多样性;文化传承;立法?
中华文明源远流长，在漫长的历史长河中56个民族共同蕴育出了璀璨夺目的文化成就，使之成为中华民族的精神支柱和社会不断前进的原动力。进入20世纪后半叶，随着科学和经济的迅速发展，人类社会对自身文明成果和文化遗产更加重视，并加大了研究力度和保护力度，如何更合理有效的保护珍贵的文化遗产也日渐成为学术界一项非常重要的课题。自1972年起，联合国教科文组织先后制定并通过了《保护世界文化和自然遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》、《保护和促进文化表现形式多样性公约》等国际法，为保护世界文化遗产工作提供了一定的国际法律基础。我国在批准加入上述公约的同时，拟立并施行《中华人民共和国文物保护法》和一系列行政法规、部门规章以及规范性文件，在以法律保护文化遗产方面取得了一定的进展。
在我国，由56个民族共同组成中华民族，少数民族文化遗产是中华民族文化遗产的重要组成部分，是中华文明赖以发展的重要因素，是人类社会文化遗产中璀璨的明星。然而，因为历史、战争、法制、科学、经济以及少数民族和中华民族自身的特点等原因，少数民族文化遗产的保护存在着诸多难点和问题，致使许多优秀的文化遗产在历史上不断流失。如今，社会发展迅速、文明成果日新月异，在经济改革的一波波浪潮中更有许多应该珍惜的文化遗产面临着消失的危机，这个问题急需解决。保护文化遗产，保持民族文化传承，是增进民族感情、增进民族团结、维护国家统一以及社会稳定的重要手段，更是维护中华民族乃至世界文化多样性和创造性，建设文化和谐，促进人类社会共同发展的重要前提。加强少数民族文化遗产保护是建设社会主义先进文化，贯彻落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的必然要求。但从目前国内文化保护工作现状来看，少数民族文化遗产因为自身保护难度大，保护力度较之更显不足，保护方法依然不健全，尤其以法律措施保护少数民族文化遗产，需要我们进一步探讨，并从实际立法和执法工作上采取更科学的手段。
一、少数民族文化遗产的界定及法律保护的必要性
少数民族优秀的文化遗产经过漫长的历史洗涤，扎根于各个民族的生产和生活之中，是各个民族乃至中华文明进一步发展和繁荣的基础。著名的三大英雄史诗——藏族的《格萨尔王传》、蒙古族的《江格尔》、柯尔克孜族的《玛纳斯》以及维吾尔族古典音乐《十二木卡姆》等蜚声中外;流传于甘肃、青海、宁夏、新疆各地涉及8个民族的“花儿”体民歌，陕北、陇东的民间歌谣，蒙古族长调，壮族先民创作的左江流域崖壁画，等等都是非常优秀和珍贵的文化遗产，对后世影响深远。不论从学术角度还是从实务方面，要想合理解决保护少数民族文化遗产的问题，首先就必须知道什么是少数民族文化遗产。
(一)少数民族文化遗产的含义
在学术界，关于少数民族文化遗产的定义具有狭义和广义之分，狭义的少数民族文化遗产是指中国历史上各个少数民族在社会生活中创造的具有一定历史、艺术、科学和经济价值的物质和精神文明成果[1]，也就是说狭义概念上的少数民族文化遗产包含物质文化遗产和精神文化遗产两个层面;而广义上的少数民族文化遗产不仅包含物质文化遗产和精神文化遗产，也包括自然文化遗产。本文所论述的“少数民族文化遗产”，笔者采用狭义的概念，即包括物质文化遗产和精神文化遗产两个层面，而不包含自然遗产。
少数民族文化涉及到各民族的生产、生活、历史、宗教信仰等方面，展示了一个民族的性格、心理特征、风俗习惯、伦理道德等，既体现了各个时代的特点又具有鲜明的民族特色。就壮族而言，其文化丰富多彩，历史悠久，多以歌代言口头流传，特别是民间故事、民间歌谣、谚语等融汇广大群众的生活经验和智慧，直接地反映了壮族同胞漫长的生活经历，赞颂了真、善、美，鞭挞了假、恶、丑[2]。优秀的民族文化为群众喜闻乐见，是留给后人承前启后、弘扬和发展民族传统文化的宝贵遗产。
(二)以法律保护少数民族文化遗产的必要性
对少数民族文化遗产实施积极的法律保护，是为了抢救、保存少数民族文化遗产，防止其消失，是少数民族文化遗产保护陷入危机以及权利保护意识逐步加强双重推动的结果，更是为了合理开发、利用少数民族文化遗产，促使其可持续发展的需要。
1.是为了抢救和保存少数民族文化遗产，防止其消失
国家经济的迅速发展和社会变革虽然为各群体之间开展新的沟通和对话创造了条件，但也使得相当一部分少数民族文化遗产面临损坏、消失和破坏的严重威胁，甚至导致有的少数民族文化遗产灭绝。如在1982年，我国的戏曲艺术尚有390多个剧种，可目前却只剩100多个了。而且，由于现代生活方式、经济建设的发展和主流文化的侵袭，人们的生活方式、价值观念日渐趋同，民众尤其是年轻一代对传统的东西有所排斥，认为祖辈沿袭下来的生活方式已经过时，利用传统手工技能制作产品的时代也已成为历史。没有了代代相传的少数民族文化遗产自愿继承者，少数民族文化遗产的衰落和消亡也就是不可避免的了。所以，丰富多彩的少数民族文化遗产正走向单一化，许多传统做法、传统工艺也在逐渐丢失。出现上述情况的主要原因在于保护少数民族文化遗产、保障少数民族文化遗产传承发展的法律严重缺失。因此，以法律作为抢救和保存少数民族文化遗产之有力保障，显得十分必要。 2.是为了防止少数民族文化遗产遭“剽窃”和被滥用
在现行知识产权保护机制和社会价值观的影响下，整个社会都表现出了对少数民族文化遗产的轻视和不尊重。许多少数民族文化遗产被视为已进入公共领域，是人类的共同遗产，任何人都可以免费获取和利用。“传统知识的维续者并没有得到如同现代科技创新者一样的尊重和荣誉。这些靠世世代代人的口述及技术、实践等传承下来的知识，没有给处于这一传承过程核心地位的传统知识拥有者和掌握者带来相应的承认与回报” [3] 。这一点很容易理解，法律对防止少数民族文化遗产的滥用和被“剽窃”起到的作用亦是关键性的。
3.是合理开发、利用非物质文化遗产的需要
合理开发、利用少数民族文化遗产，促使其可持续发展，有利于少数民族文化遗产的传承，使各群体尤其是原住群体能够积极适应现代社会发展。但现今社会，在存在着对少数民族文化遗产盗用或掠夺式粗暴地使用的同时，也存在着对少数民族文化遗产的不当保护。有人打着保护或开发利用的旗帜，却对少数民族文化遗产缺乏应有的尊敬和欣赏。例如，利用手中掌握的现代技术，通过录音录像等方式记录甚至是根据他们自己的理解和好恶“改造”其他民族的文化内涵。在他们将其向公众传播而获得大量金钱的同时，少数民族文化遗产源地的人们不但没有获得任何回报，反而因使用者随意的改造和曲解而受到讽刺和嘲弄。在这种得不到尊敬的语境之下，处于现代科学研究方式边缘的少数民族文化遗产也就不可避免地被轻视。为了防止对少数民族文化遗产的非法利用和不当保护，必须提倡对非物质文化遗产进行合理的开发和利用。特别要注意的是，对少数民族文化遗产的保护不能满足于停留在静态，更不能简单地将其封闭起来;其实，在当前市场经济潮流的冲击下，也不可能将其封闭。我们要做的就是应当通过合理的方式进行利用和开发，在动态的过程中保护少数民族文化遗产。而少数民族文化遗产可持续发展的过程，也可以增强原住群体的竞争优势，在不可避免地参与全球化经济与变革进程中，能够积极地适应现代社会，愉快地融入现代社会，而不是被现代社会所吞没。这也有利于全人类社会的和谐与发展。
二、我国少数民族文化遗产的法律保护现状
(一)我国对少数民族文化遗产的法律保护工作取得一定成果
新中国建立以后，我国在少数民族文化遗产拯救和保护方面取得了一定的成绩。20世纪五六十年代，我国在全国范围内展开了文化遗产调查和统计工作(包括调查和统计少数民族文化遗产)。1956年8月至1964年4月，在少数民族文化遗产保护方面，国家组织力量对当时已经确认的50个少数民族开展普遍调查，整理出4?000余万字的调查资料，收集了大量的关于社会风俗、节庆、艺术、传统生产技术等材料，为当时抢救和保护少数民族文化遗产作出了重要贡献[4]。十一届三中全会以后，在““””期间被迫停止的文化遗产保护工作逐步恢复，少数民族文化遗产抢救和保护工作再次被提上政府工作日程。2003年初，文化部和财政部联合国家民委、中国文联启动了中国民族民间文化保护工程。全国人大会会议先后表决通过了批准加入联合国教科文组织《保护世界文化和自然遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》、《保护和促进文化表现形式多样性公约》等国际公约，为保护民族文化遗产提供了重要的国际法律基础。我国第一批国家级非物质文化遗产名录项目和第二批国家级非物质文化遗产推荐项目随后问世，其中，许多入选项目都是少数民族非物质文化遗产。此外，我国的昆曲艺术、古琴艺术、新疆维吾尔木卡姆艺术以及与蒙古共和国联合申报的蒙古族长调民歌分别于2001年、2003年和2005年列入了联合国教科文组织三批“人类口头和非物质遗产代表作”，中国成为世界上入选“人类口头和非物质遗产代表作”最多的国家之一[5]。上述成果证明，随着历史的进步和科技与经济的发展，我国政府在保护少数民族文化遗产发面逐步取得了一定的进展，但抢救和保护少数民族文化遗产，促进少数民族文化遗产的传承和发展必将是长期和艰难的历程，需要我们付出更大的努力。
(二)我国在以法律保护少数民族文化遗产上还存在缺陷
1.民族地区各级政府和群众保护少数民族文化遗产的意识很薄弱
首先，国家和各民族地区政府对少数民族文化的保护意识薄弱，尚未认清少数民族文化的重要价值。各地区在开发利用少数民族文化遗产的同时，或不注重保护，或保护力度不够，给少数民族文化遗产的抢救和保护工作带来了极大的困难，问题主要体现在以下方面[6]：(1)少数民族地区政府公务人员不了解少数民族文化遗产，不了解这些民族文化遗产的价值，不关心民族文化遗产的抢救以及传承和发展。意识上的淡薄直接导致各级政府对少数民族文化的挖掘、抢救、整理不够重视，采取的措施有限且滞后。(2)对少数民族文化遗产抢救与保护工作在县、乡、村没有落实相应的专业人员、资金、交通工具等，现在的文联、文化职能部门的办公经费极少，对抢救与保护少数民族文化遗产力不从心。(3)文物部门对一些珍贵的文物保护措施没有广泛地进行调查，保护意识欠强，缺乏科学的保护措施。如几年前无知地给左江斜塔“穿上外衣”，弄得斜塔面目全非，令人心痛不已[7]。(4)少数民族娱乐体育活动由民间松散组织牵头举办多，政府行为少，从而造成活动场所及资金相当困难，规模小，质量差。(5)对那些善于弘扬与发展民间传统的艺术、医学、体育等优秀的民族文化贡献者，没有落实相应的激励机制或扶持措施，因此，一些优秀民族文化后继无人，有失传的危险。(6)抢救性和保护性立法不足，各级地方政府保护少数民族文化遗产的法律法规缺乏或滞后。其次，基层群众，甚至是少数民族人群本身对本民族文化遗产的价值缺乏认知，不懂得如何保护。出现这种情况的原因是多方面的，主要归结于国家和各级地方政府没有相应的宣传和教育制度及措施，国家法律法规没有明确规定基层群体和个人在少数民族文化遗产保护和传承中的权利与义务。
2.从立法形式上讲，国内立法显现杂乱无章
正如喀布尔博物馆的大门上所写的：“当一个民族的文化存在，这个民族就存在着。”一个民族的文化是这个民族赖以生存和区别于其他民族的主要依据，更是维系文化多样性和建设中华民族文化和谐的重要组成部分[8]。只有更好的保护和发展少数民族文化遗产，才能更有力地促进我国少数民族地区的经济发展，才能更好地团结全国各民族共同建设一个富强昌盛的中国。立法保护是保护文化遗产的关键一环，是采取具体保护措施，惩恶扬善，保障少数民族文化传承发展的根本所在。当前，我国法律在保护文化遗产方面就其立法形式而言杂乱无章。 首先，从国家性立法整体而言，关于保护文化遗产的国家性立法只有《文物保护法》，而没有真正意义上的文化遗产保护法，更不存在专门针对少数民族文化遗产的法律。2006年9月，文化部将反复修改后的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》终于正式报送国务院，但至今仍然没有通过。国务院在文物保护法之下制定了一些行政法规、部门规章以及规范性法律文件，如《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《文物保护工程管理办法》、《文物保护科学和技术研究课题管理办法》、《中国世界文化遗产监测巡视管理办法》、《国家文物局重点科研基地运行评估规则》等等。但几乎所有的法律规范均针对当前国内十分重要的物质文化遗产，保护物质文化遗产的范围远远不能满足当前国内保护文化遗产的要求;在保护精神文化遗产方面以《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》为主，并颁布了《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，法律制度仅仅停留在行政性“办法”“意见”和“规则”的层面上，仅从法律制度的效力上看，保护力度显然远远不够。我国根本性的法律，如宪法、知识产权法、民法、刑法等法律在保护文化遗产方面虽然都有所体现，但不只是停留在保护宗旨上，没有具体的保护性和惩罚性规定。与文化遗产保护有关的法律法规没有核心制度和原则，整体的法律制度显现出杂乱无章。
其次，从地方性立法而言，旅游业的兴起以及西部大开发战略的实施，加快了少数民族地区的经济发展，同时也对少数民族文化遗产带来了严重的冲击，保护性的立法滞后于开发性产业的立法，掠夺性开发、破坏性建设，严重破坏了少数民族文化遗产的原有风貌。在学术界的强烈呼吁和推动下，旅游业开发较早的一些省区开始重视少数民族文化遗产的保护和传承的立法问题。其中，云南省在此方面走在了前面。2000年5月，云南省制定了全国第一个民族民间文化保护条例《云南省民族民间传统文化保护条例》，虽然并非直接针对少数民族文化遗产保护而制定，也为地方保护民族文化遗产立法开了先河。在云南省的带动下，一些民族省区也纷纷仿效。贵州省人大会于2002年7月颁布了《贵州省民族民间文化保护条例》，广西壮族自治区人大会于2005年4月颁布了《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》。暂且不论各地方政府针对少数民族文化遗产的立法内容具体如何，但从形式上看，上述地方法律不仅没有一部统一国家性立法予以规范和约束，而且法律制度亦是零零散散，无法满足国内少数民族文化遗产整体保护的要求。
3.从法律法规内容上看，保护制度不完整
我国法律制度中，与少数民族文化遗产的抢救、保护和传承发展有关的法律法规没有哪一部相对完整的规定了保护少数民族文化遗产的具体措施。不论是我国知识产权法、文物保护法、民法、刑法以及国务院各部门相应的行政法规和地方性法规都存在不同层面的问题，很难以之作为保护文化遗产，采取执法措施的依据。笔者就其中部分法律法规简单论述其不足。
(1)我国文物法保护对象过于局限
我国文物保护法在保护对象上只能包含少数民族文化遗产中的物质文化遗产的一部分，大部分少数民族文化遗产的保护都不能适用文物保护法。
(2)相关知识产权法在保护少数民族文化遗产方面力度非常弱
我国《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”由于各个地区少数民族文化遗产中民间文学艺术作品有其各自的特点，至今国务院仍无具体的规定出台。从《著作权法》自身而言也很难适用于少数民族文化遗产的保护。首先，《著作权法》保护的作品有其特定的创作主体，而少数民族文化遗产的创作主体通常为某一群体，甚至无法确定创作主体。其次，《著作权法》保护的是已经完成的作品，少数民族文化遗产在历史的发展过程中在不断的创新发展。再次，《著作权法》要求作品的表现形式应当符合法律的规定，也就是说《著作权法》保护的是作品的表现形式，然而少数民族文化遗产中有许多非物质文化遗产并没有固定的表现形式，只存在具有一定规律的创作方式。最后，《著作权法》严格要求作品的期限，这一点显然无法满足对千百年流传下来的少数民族文化遗产的?保护。
另外，《商标法》在保护少数民族文化遗产方面，可适用范围也很狭窄。少数民族文化遗产有其独特的价值属性，可以进行商业开发利用，形成文化产业。其中一些文化遗产(例如：服饰、首饰、特色节庆活动等)可以申请商标保护，但《商标法》的目的是为了保护商标权人的财产权，这与少数民族文化遗产的权利人不明确背道而行，更不能满足以法律保护即将灭失的少数民族文化遗产的执法需求。我国《专利法》在保护少数民族文化遗产方面，与上述两部法律存在同样的问题，即保护对象不满足、保护期限受影响、保护目的不一致。因此，我国只是产权法尚不能满足少数民族文化遗产的抢救与保护的执法需要。
(3)民刑法规定干瘪且极难适用于少数民族文化遗产的保护
我国民法和刑法等法律在保护民族文化、惩治相关违法犯罪方面涉及内容极少，保护和惩治力度很弱。就民法而言，《民法通则》和《物权法》的规定无法适用于少数民族文化遗产的归属和权利保护。国家法律忽视了文化遗产的权利人和继承人的确定，必然导致私法在此方面的无能为力。作为公法的《刑法》，关于惩治少数民族文化犯罪上显得力不从心。首先，因许多少数民族文化遗产的权利人极难确定，侵犯财产罪无法适用于侵犯少数民族文化遗产的犯罪;其次，刑法仅在第二百五十一条规定了“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少数民族风俗习惯罪”，并且将犯罪主体限定为国家机关工作人员，再无其他内容涉及侵犯少数民族文化遗产的罪名，《刑法》的规定本身显得过于干瘪。
(4)地方政府在保护少数民族文化遗产方面缺乏具体立法，部分地区虽然制定了相应的法律，但均存在具体规定不合理、缺乏具体的落实部门和执法机构等问题。例如《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》在规定文化遗产申报制度上很不明确、不完整，对现以申报的文化遗产的保护措施不够强、保护方法不科学、保护范围过于狭隘，对未申报的文化遗产没有任何提前的抢救措施等。 4.国内立法与国际立法存在一定距离
国际上存在一些国家在以法律保护民族文化遗产方面相对成功的实例，例如韩国和日本在保护本国民族文化遗产方面的立法相对比较先进，在保护少数民族文化遗产问题上，我国法律制度尚未能与国际环境接轨，与国韩国、日本等文化遗产保护法相对齐全的国家有一定的距离。首先，从“民族文化遗产”的概念上来讲，我国法律中至今没有任何明确的规定，即使是“文化遗产” 的概念也只是学术界在借鉴国外相关定义的基础上，针对国内现实情况进行一步做出的论述。在此方面，1985年的《关于保护民间文学国际通用规则中技术、法律和行政方面的初步研究》首次界定了“民间文学”概念，其范围主要包括：“语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、宗教仪式、风俗习惯、手工艺术、建筑艺术及其他艺术。”?①(①《关于保护民间文学国际通用规则中技术、法律和行政方面的初步研究》，www.satcm.gov.cn。)1989年，联合国教科文组织通过的《保护民间文化的建议》中对“民间文化”的定义与上述“民间文学”的定义基本一致。其次，从立法上看，在日本于1950年便颁布了《日本文化财保护法》，此法不仅规定了国家行政主管部门文化财保护委员会及其附属机构的组成、责任、权利和义务，而且规定了有形民族文化财和无形民族文化财的认定、管理、权利和义务的继承、经费等相关措施。日本政府经费支持民俗文化的保护和整理，对民俗文化的传承者进行专门培养，并建立了保护“重要无形文化财技能保持者”制度——“人间国宝”制度。《日本文化财保护法》至今被修改了四次，进一步明确了保持人的认定制度，新增了无形民俗资料的记录保存制度，加强了文化财的组织机构管理，引入了欧美等国的登陆制度。韩国在民俗文化保护方面并不落后于日本，《韩国文化财保护法》明确规定了“人类活的珍宝”制度，这个制度这个制度主要包括传承人国家命名制度、政府专项财政支持制度、“重要文化财产保护者”的责任和义务制度[9]。为了落实对文化遗产的法律保护，韩国成立了文化财委员会，聘请各界文化财专家对文化财进行审议，研究无形文化遗产，推动韩国民间文化的全面保护和振兴。韩国和日本是世界上较早对民俗文化进行法律保护的国家，也是法律保护措施较为健全和先进的国家，其许多立法措施和执法制度值得我国借鉴和引用。
三、以法律保护少数民族文化遗产之思考
(一)少数民族文化遗产的法律保护措施应与其自身特点相结合
探讨如何以合理有效的措施保护号我国少数民族文化遗产，首先必须了解我国少数民族文化遗产的价值和自身具备的特点。只有在明确了其价值和特点之后，才能从根本上提高保护意识，才能采取最合适的手段，保护少数民族文化遗产，促进少数民族文化遗产的传承和发展。就其价值而言，少数民族文化遗产具有双重价值：一是存在价值，包括历史、艺术、科学和教育等价值，它是核心的、主要的价值，这一价值决定了保护第一的原则。二是经济价值，它是存在价值派生的，包括直接的和间接的经济价值[10]。存在价值是源，经济价值是流。存在价值越大，潜在的经济价值也越大，其转化为直接的经济效益也就越大。就其特点而言，少数民族文化遗产与汉族文化遗产乃至与整个人类文化遗产相较之下，凸显出以下特点。
1.形态多样性
少数民族文化以其多样性的特点闻名于世界，我国55个少数民族不论人口多少，在漫长的历史发展过程中均形成了自身独具特色的文化，就以宗教文化为例，几乎世界上的各大宗教，以及各大宗教的主要流派都为我国少数民族所信仰，宗教文化多样性的特征非常明显。保护少数民族文化的多样性是保护世界文化多样性的重要组成部分，但也因为其多样性，给具体的保护制度的确定和保护措施的实施带来了极大的难度。
2.分布立体性
占中国总人口不到10%的55个少数民族，以大杂居小聚居的格局分布在我国70%以上的土地上，而且主要分布在我国的边远地区[11]。分布在海拔较低地区的傣族、水族、布依族、壮族、黎族等，分布在海拔较高的藏族、蒙古族、珞巴族、门巴族等，各个民族在历史上不断适应自身的立体性生态环境。其文化元素手生活环境影响较深，伴随着我国地势西北高东南低的特点，少数民族及其文化的分布特征亦呈现出立体性的分布特点。少数民族文化遗产分布的立体性和分散性要求保护制度和保护措施必须具备针对性，必须针对各个民族或区域内少数民族文化遗产的特点采取各自所需的措施。
3.环境适应性
少数民族文化是各少数民族物质生产活动和精神活动的综合产物，从某种意义上说，各个民族适应特定环境的产物。能够经过千百年的流传而积淀下来的文化遗产都与其特定的自然和生态环境有很强的适应性。少数民族文化的环境适应性决定了少数民族文化遗产随环境的变更性，因此说周围环境的不合理的、剧烈的变更极可能导致少数文化遗产的巨大“变迁”，甚至是“异化”。想要合理有效的保护少数民族文化遗产就必须为少数民族文化遗产的存在以及传承和发展提供良性的生存环境，不论是实体环境还是制度条件。
4.传承神秘性
在少数民族文化遗产的传承中，往往带有神秘的色彩。比较典型的是讲述本民族历史渊源的神话实施诗史，其传承过程中伴随有传统的宗教祭祀等神圣礼仪，往往由本民族特别尊重或者信仰的精神领袖来传唱，例如宗教领袖、祭司、巫师等。少数民族文化遗产的传承性是保证文化传承和发展的重要前提，然而随着经济的迅猛发展以及民族之间的融合，“主流文化”对少数民族文化的冲击越来越严重，文化传承主体越来越狭窄，这直接威胁到了少数民族文化的传承和发展，例如少数民族服饰已经逐渐成为博物馆的陈列品。
5.认同全民性
对民族文化的认同，对于一个民族作为一个整体发挥作用具有非常重要的意义，没有对本民族文化的认同就很难形成稳定的民族共同体。“宗教甚至高民民族，它尖锐地并且毫无例外的区分着人群” [12] 。各少数民族对本民族文化的认同具有全民性，历史上的每一次民族融合的艰难历程均说明了这一特点。
6.保护高难度性 我国少数民族分布呈现大杂居小聚居的特点，少数民族文化遗产分布相当分散，且因为少数民族地区经济、科技以及制度相对比较落后，要保护好少数民族文化遗产，其难度很大。这些都要求国家和地方政府采取有力措施，保护少数民族文化遗产已经刻不容缓。
随着历史的发展，少数民族文化遗产的价值与特点会发生相应的改变，因此，国家在采取立法和执法措施前，应当进行全面系统的调查研究，只有科学的调查和研究结果才能为立法措施的科学性和及时性提供最有效的依据。
(二)以法律保护少数民族文化遗产之建议
我国少数民族文化遗产的抢救和保护工作存在诸多问题，要解决上述问题就必须在抢救性和保护性立法以及相应的执法和教育措施方面做出重大突破。只有健全了相关法律制度，才能在具体的执法工作上取得突破。因此，笔者针对以法律保护少数民族文化遗产方面提出如下建议。
1.科学认识少数民族文化遗产及其价值，强化保护意识
国家以有效的手段保护少数民族文化遗产，首先就要解决各级政府、少数民族群体和个人对少数民族文化遗产的科学认知的问题，所谓科学的认知不仅仅是指认清民族文化遗产的使用价值，更要充分理解民族文化遗产的传承和发展的重要性，也就是从根本上认识保护少数民族文化遗产的重要作用。只有政府和少数民族群众对少数民族文化遗产的价值和保护的重要性具备充分的认识，才能从主观上主动去爱护民族文化遗产，积极推动少数民族文化遗产抢救、保护和传承、发展工作的开展，才能从根本上解决不合理开发和利用少数民族文化遗产，破坏少数民族文化遗产的问题。要想科学的认识少数民族文化遗产及其价值，首先是政府认清少数民族文化传承发展的重要性，各级政府必须从根本上坚持文化多样性原则。中国是一个多民族的国家，中华文明是一个多元文明，少数民族文化的多样性是构成中华文化的特色的基础之一，可以为中国创造精神文明、建设和谐文明社会提供取之不尽的文化资源。国家和政府应当维护中华文化的多元结构，在国内维护少数民族文化的传承发展，防止“大汉”文化对于少数民族文化的过分同化。联合国在《世界文化多样性公约》中认为：“文化在不同的时空中会有不同的表现形式，文化多样性的表现形式构成了各人类群体所具有的独特性和多样性。文化的多样性是交流、革新和创作的源泉，对于人类来说，保护它就像与保护生物多样性进而维护生物平衡一样必不可少。”?①(①联合国教科文组织：《保护和促进文化表现形式多样性公约》。)民族不但具有群体特征还有地域特征，这也是文化多样性的具体表现。我国政府十分注重国内民族关系的维系和处理，要更好的调整民族问题、改善民族关系、促进民族地区发展，少数民族文化遗产的保护、传承和发展至关重要。所以应当及时采取民族文化教育、民族文化价值宣传等措施，强化政府工作人员以及少数民族群体对少数民族文化遗产的保护意识，促进少数民族文化遗产保护工作的顺利开展。
2.拟立系统、专门的文化遗产保护法
国家和各地方政府在保护少数民族文化遗产方面应当具备专门的法律，系统化法律机制，统筹兼顾。要想有效保护少数民族文化遗产，立法工作必须走在前面，而且刻不容缓。我国尚不具备保护文化遗产的统一立法，《非物质文化遗产保护法》虽然已立议，但单一的《非物质文化遗产保护法》并不能满足少数民族文化遗产的保护工作开展的需要。笔者提倡国家拟立一部统一的《文化遗产保护法》，既包括物质文化遗产，也要包括非物质文化遗产;既保护文化遗产的多样性、规定文化遗产的概念和种类，也要系统规定国家保护文化遗产的原则和具体措施。在《文化遗产保护法》之下，各个地方政府针对本地区少数民族文化遗产保护工作的需要，拟立地方《少数民族文化遗产保护法》。当前，学术界在立法保护少数民族文化遗产的问题上存在着拟立私法保护民族文化遗产还是以公法为主保护民族文化遗产的争议，笔者认为这种争议并不具有实质的意义。首先，从少数民族文化遗产权利主体的确定来讲，离不开私法性质的立法更离不开公法的维系;从权利主体维权工作的开展而言，私法具有重要的作用，但绝不能忽视公法的震慑。只有国家公法和私法的有效配合，才能形成系统的法律保护机制，才能打破现有的保护力度跟不上开发力度的局面，才能有效的开展对少数民族文化遗产的保护工作。
首先，在拟立少数民族文化遗产保护法应遵循一定的原则。少数民族文化遗产的立法保护应当遵循抢救先行、保护为主的原则，在此基础上贯彻权利主体确定、利益均沾的原则。我国《文物保护法》第四条规定的基本原则是“保护为主、抢救先行、合理利用、加强管理”。要保护好少数民族文化遗产首先应解决文化遗产面临流失的问题，抢救工作必须走在第一步。在此同时注重对少数民族文化遗产的保护工作，以立法形式确定保护对象和保护方法是保护好少数民族文化遗产的前提和关键。而抢救和保护少数民族文化遗产的第一步是注重对文化遗产的权利主体的确定和保护，只有确定了权利主体才能从实质伤保护少数民族文化遗产，才能激发权利主体对文化遗产的申报和保护的积极性。人们认为少数民族文化是少数民族在过去的生产和生活中产生的、使用的，是人类共同的财产，正因为这种理念，致使人们忽视了对少数民族文化遗产的切实保护。没有确定的权利主体，就没有人为保护权利而主动付出，因此在历史上存在着许多非常珍贵的文化遗产被不合理利用，被“异化”，甚至被舍弃都极少有人来主动抢救和保护。在权利主体的确定上应该注意区别对待，第一种权利主体是地方行政机关，像少数民族语言、婚俗、节庆活动以及古代建筑等的权利主体应该是地方行政机关;第二类权利主体是团体，例如少数民族舞蹈、宗教仪式等;第三种权利主体则是个人，少数民族中的许多文化遗产的传承和保护都需要个人的努力，所以法律必须注意对个人权利主体的确定和保护，对个体权利主体的肯定既能加强抢救和保护少数民族文化遗产的宽度，加强抢救和保护的力度，更有利于少数民族文化的不断传承和发展。当然，权利主体的确定离不开“利益”的确定，主体没有利益，就无所谓权利。少数民族文化遗产具有重要的价值，可以创造出巨大的商业价值，法律应当注重“使创造利益者享受利益”，这也是现代法制和现代民商法的重要精神，例如我国物权法规定“私人财产所有权神圣不可侵犯”。?①(①《中华人民共和国物权法》第二条。)当然，法律在确定“利益”的同时也要确定权利主体的保护和传承义务。只有这样才能有效的开展对文化遗产的保护工作工作，促进少数民族文化遗产的传承和发展。 其次，注重少数民族文化遗产的传承发展。法律不仅要注意对少数民族文化遗产的保护，更要注重少数民族文化遗产的传承发展。少数民族文化的流失很大程度上是传承机制不合理，甚至不存在。例如，在民族大融合的历史前提下，少数民族风俗习惯和少数民族语言文字的使用群体在逐步的缩减，尤其少数民族青少年一代大都受到汉文化的熏陶和影响，逐步放弃本民族的风俗习惯、忘记本民族的语言文字，部分少数民族的民族服饰已经逐渐成为文物而被藏进历史博物馆。要解决传承问题就必须从法律和政策机制上突出权利主体的权利和传承人的身份，同时鼓励中高等教育机构和研究机构针对少数民族学生以及其他少数民族群体开展必要的少数民族文化教育。这样不仅能够激起少数民族群体对本民族的文化的热爱，更加强了珍贵文化的传承和发展。
再次，针对文化遗产的保护工作，设置专门的保护机构。《保护非物质文化遗产公约》第十三条要求缔约国“指定或建立一个或数个主管保护其领土上的非物质文化遗产的机构”。在我国，少数民族文化遗产的管理涉及多个行政部门，如文化部门、建设部门、宗教部门、旅游部门等等，众多的管理部门在处理具体问题时职责不分、相互推诿，导致保护工作与开发工作均不能有效开展。在国家法律机制建立的基础上，笔者建议借鉴国外的部分管理模式，由中央政府制定总体的保护方针、政策，建立统一的管理机构，各地方政府根据具体情况针对少数民族文化遗产的抢救、保护和开发、管理工作设立专门机构，及时有效的开展工作。
另外，对少数民族文化遗产合理开发利用。国家从法律和政策角度贯彻保护先行、合理开发的原则和政策，杜绝因为商业发展而破坏和毁灭文化遗产。我国经济发展正处于高势头阶段，许多地方政府、团体和个人为求经济利益，只注重开发，不注重保护。法律应当从根本上为保护工作的开展提供依据，政策应当引导开发措施的合理开展。只有政府、团体以及个人充分认识到保护文化遗产的重要性，才能促进保护和传承工作的有效开展。
最后，借鉴国外相关立法制度，完善国内法律法规。上文明确提到韩国、日本等国家在少数民族文化遗产方面的立法是当前世界上较为先进的，我国法律制度从根本上存在缺陷，要想在短期内采取有效手段、完善国内法律制度，在加强对少数民族文化遗产的调查研究，强化对相关立法的学术研究同时，应当合理借鉴和援用其他国家在立法和执法方面的成功经验，争取制定出系统的具有实际适用价值的法律制度，为抢救和保护少数民族文化遗产服务。
3.注意对现有基本法律有关保护文化遗产方面的规定的修改完善
笔者建议知识产权法、民法、商法、刑法针对保护文化遗产的规定作出适当修改，为我家制定和实施系统的文化遗产保护法服务。例如，知识产权法应当确定文化遗产的申报机制和传承机制、加强对文化遗产权利主体利益的保护、鼓励权利主体的维权行为、规定一定的纠纷解决机制等;民法应当从私权利角度肯定权利主体的存在和传承、规定部分不法利用文化遗产和破坏文化遗产的违法行为以及处罚措施(文化遗产的民事侵权行为主要发生在商业性行为上，例如权利主体和传承者的署名权、使用权受到违法行为的侵害等);商法应当注重文化遗产的合理开发和利用，真正发挥文化遗产潜存的商业价值;刑法应当注重对严重破坏文化遗产的犯罪行为的确定和惩罚，我国现有刑法只有第二百五十一条规定了侵犯少数民族风俗习惯罪，还将本条的犯罪主体规限定为国家机关工作人员，条款的干瘪以及对犯罪主体的限制严重削弱了刑法对少数民族文化遗产犯罪的打击力度，笔者建议刑法全面和具体的规定民族文化遗产犯罪的构成要件以及刑罚。只有上述国家基本法律贯彻保护文化遗产的精神，才能从根本上保护好少数民族文化遗产。
笔者认为，国家真正认清少数民族文化遗产的重要价值，从上述几方面着力推进，才能在合理、科学、有效的推动少数民族文化的保护工作的开展，才能为少数民族文化的传承发展、稳定民族关系、建设文化和谐社会和促进世界文化多样性尽应有的义务。当然这需要一个较长的历史过程，甚至是一代人不倦的付出。
四、结语
在我国当前历史条件下，经济建设是各项工作的中心，在加之国内各项法律制度尚不完善，伴随少数民族文化遗产保护与经营事业的发展，许多问题亦涌现出来：如何弄清文化遗产的概念、性质、功能，及其处置和立法的原则问题?我国各少数民族的文化遗产到底有多少?其中有多少濒危?怎样着手制定我国的文化遗产保护法和地方少数民族保护法以保证有效保护少数民族文化遗产?少数民族文化遗产地居民是否应该拥有某种形式的独特社会生活或公共文化?如果应该有，当地的文化政策怎样使这一点得以实现?如何使少数民族聚居地居民在决策过程中发挥重要作用?少数民族文化遗产是否是一个在旅游市场上被销售的商品?抑或少数民族文化遗产只是某地或某族能够表达自己文化特性的场域?对于少数民族的无形文化遗产，占支配地位的主流文化为什么往往是漠视甚至对抗，而不能乐在其中?旅游业在少数民族文化遗产经营中究竟起到怎样的作用?是否需要或如何在文化遗产地增添新的旅游景点来吸引游客?当地居民与游客对于文化遗产的理解和阐释是否一致?若不一致，造成这种差异性的原因何在?如何促使当地居民积极参与文化遗产保护活动并使他们从文化遗产经营中获益(经济的、文化的)最大?诸如此类的问题领域，都是有待中国文化人类学家去耕耘的肥沃田野。诚如圣·朱安德拉库兹所言：“为了到达你一无所知的那一点，必须踏上你一无所知的那条路。”
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非物质文化遗产知识产权保护的法律思考
【摘要】非物质文化遗产的保护问题日益受到国际社会以及各国政府和民间的重视，如何保护和利用非物质文化遗产、从而提升我国的文化竞争力，是摆在我国学者面前的一个重要课题。本文从非物质文化遗产的知识产权保护角度加以阐述，具体分析了知识产权保护方式的合理性，并对否定这种保护的论点提出质疑并进行分析。
【关键词】非物质文化遗产;知识产权保护;正当性分析;质疑
一、非物质文化遗产定义及其保护中存在的问题
依据《保护非物质文化遗产公约》之规定，非物质文化遗产是“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关工具、实物、手工艺品和文化场所”。据此，非物质文化遗产的范围至少包括：⑴口头传统，包括作为文化载体的语言，即在民族民间流传的口传文学、诗歌、神话、故事、传说、谣谚等及相关濒危的语言;⑵传统表演艺术，即在民族民间流传的音乐、舞蹈、戏曲等;⑶民俗活动、礼仪、节庆，即反映某一民族或区域习惯风俗的重要礼仪、节日、庆典活动、游艺活动等;⑷有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践，即天文、地理、自然、人文、医药等;⑸传统手工艺技能，即世代相传、技艺精湛、具有鲜明的民族风格和地区特色的传统工艺美术手工技艺，传统生产、制作技艺等;⑹与上述表现形式相关的文化空间，即集中体现或展现某种特定文化传统的区域、场所如文化生态保护区等。
我国有着五千年的古老文明，漫长的农耕文化历史，以及56个民族多元化的文化生态，使我国成为了非物质文化遗产大国。但在全球化、工业化和自身衰微的现实压力下，我国非物质文化面临着巨大危机。在国内，一些人急功近利，市场经济条件下过分强调并攫取利益，不能从长远角度和国家利益出发加强保护、合理利用，对非物质文化造成严重破坏。政府管理不力，相关组织不健全，经费不能保证，立法保护缺位，一些非物质文化遗产面临濒危、失传的重大危机。国际上，国家利益、国家文化安全受到威胁和挑战，如韩国的端午祭、柬埔寨的走马灯纷纷向联合国申报为非物质文化遗产，“变脸”流传海外，“西游记”被日本拍成日本电影和卡通故事等等。
保护非物质文化遗产，关系到国家的文化安全、社会的和谐发展和民族文化的血脉传承。在保护的多种手段中，法律的保护尤为重要。我国目前对非物质文化遗产的法律保护已严重滞后，如上所述，一些国家不当抢先申报、悍然窃取，一些非物质文化遗产传承后继乏人，过度利用，对原创人、传承人、传播人利益保护不力等等，使得加快非物质文化遗产立法迫在眉睫、刻不容缓。
二、知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性分析
我们知道，现代知识产权法是现代制度文明的重要成果之一，作为现代保护智力创新和精神产品的制度规则，用来保护非物质文化遗产具有不可质疑的正当性。首先，非物质文化遗产的本质是“文化”，文化是人类社会历史发展中所形成的物质与精神财富的总称，作为拥有文化内核的非物质文化遗产是人类各族群创造的一种知识产品，是对知识活动过程和知识活动成果的概括。创造性活动是权利产生的“源泉”，而法律是权利产生的“根据”①。其次，“非物质”体现了其“活态性”的特征，即靠口传身授完成传继，一方面强调非物质文化遗产所包含的文化内涵及信息，同时也表明了这种遗产的“无形性”特征，虽然非物质文化遗产并不完全脱离物质表现形式，但其内在之核心是“非物质”，也就是说，其实质和核心是“物质”及“非物质”背后所承载的精神实质和文化内涵。第三，非物质文化作为一个国家一个民族或者一个地区的文化血脉长流不息，具有特定的民族性。“以特有的语言进行口头表述、以不同于其他民族风格表演自己的艺术成果、以不同于其他民族的方式举行各种礼仪活动和节庆活动、以自己独有的方式表达本民族或本地区的民众对自然界和宇宙认识、以不同于其他民族的方式展示自己的具有历史传承的手工技能，这些均是文化民族性的特定化的具体表现。”②这表明非物质文化遗产鲜明的地域特点。第四，非物质文化遗产具有利益性。当今世界日益重视对非物质文化遗产的保护，其背后核心是对利益的发现和主张。非物质文化遗产是随着人们认识的加深而足见被认识的一种财富，而且愈加宝贵。“随着社会的变迁，文化遗产被人们发掘到了其资源价值，当文化遗产作为资源被利用时，作为市场经济表征的市场规则起到了作用，随即有了‘文化新产品’和‘文化产业’。”③随着科学技术的发展，使得拥有高科技的国家尤其是发达国家凭借技术优势展现或商业利用着些财富谋取巨大利润而成为可能，非物质文化遗产的重要价值才被人们所发现。非物质文化遗产同样具有人身利益和财产利益。当今社会，许多商家利用传统知识牟取经济利益是不争的事实，中国、印度等发展中国家的传统医药配方被域外获取并申请专利，形成合法垄断地位，取得丰厚的市场利润。抛开手段是否妥当不说，“积极挖掘传统知识的人类生产生活中特有的宝贵价值和经验，使其服务于现代社会和现代文明。因此，非物质文化遗产是具有利益性的。”④从以上分析可以看出，非物质文化遗产有着无形性、地域性、利益性等特征，这与现代知识产权制度精神相契合，因此，用知识产权制度来保护非物质文化遗产有着充分的不可质疑的正当性。
三、对否定用知识产权制度保护非物质文化遗产论点之质疑
一般否定用现行知识产权制度保护非物质文化遗产的学者认为，其障碍主要在于非物质文化遗产处于“公有领域”，无法确定其具体的权利的主体和范围。笔者认为，在这一点上是值得商榷的。“公有领域”之说并不妥当。“公有”一词已经对非物质文化进行了确权，假设这一说法正确，那么其法律依据何在?何者为“公”?全人类，还是一个国家，一个民族，一个地区?如果非物质文化遗产确已为“公有”，那么诸多理论探讨和实践创新也将变得毫无意义。严格意义上讲，非物质文化遗产进入“公知领域”，而决非一些学者所主张的“公有领域”。 我们承认，从形式上看，非物质文化遗产同著作权、商标权、专利权等现行知识产权保护的客体范围却有不同，也正如后者彼此之间相为迥异一样。我们主张用知识产权法律制度来保护非物质文化遗产，并非是直接对现有条文规定照抄照搬，而是要看到非物质文化遗产同现有知识产权法律制度所保护的客体本质上是相同的，都是人类知识活动和知识成果，同样具有无形性、创新性、地域性、利益性等特征。从另外一个角度来看，事实上，知识产权权利属性公、私之争论从未停止，也说明了与非物质文化遗产保护之间的某种契合。
(一)非物质文化遗产虽然以传统文化信息为主，但它不是僵固不变的东西，随着社会的演变通过人的行为而融入一些新的内容，恰如《保护非物质文化遗产公约》所言：各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。从这个意义上讲，非物质文化并不缺乏创新性因素。这种创新不必是根本性的“破旧立新”。非物质文化遗产最大的特点在于不脱离民族的特殊生产生活方式，是民族个性、民族审美习惯的活的显现。它的形成是在族群长期生产生活中慢慢积累演化而形成的，非一朝一夕所能成就者，作为一个民族一个地区成百上千年所成就的集体劳动和智慧的结晶，否定它的创新性就割裂了非物质文化遗产的根源，无视其民族性、差异性和传承性，这就从根本上否定了非物质文化遗产的本质概念。
(二)进入“公知领域”不应该成为排斥知识产权制度作为保护非物质文化遗产的理由
现行知识产权制度中对著作权和专利权等规定了保护期限，保护期限过后，所保护客体进入公有领域。我们不能僵化地理解这些法律条文。一方面，如对著作权的保护而言，保护期过后，其他人使用该作品可以不再支付任何费用，只是作者经济权利的消灭，依法理所示，此时经济权利的消灭是因为保护期内作者对于经济权利的行使，已足以补足该作者创作该作品之智力活动等各项支出，本质上来讲是种利益平衡补偿机制，彰显社会公平正义。而非物质文化遗产在历史形成过程中，难以有证据表明已有足够经济利益对行此创造之族群予以补偿，从非物质文化产生基础和形成过程来看，非物质文化遗产天生不具有功利性，其产生和形成是自发自然的。况且，非物质文化遗产正日益成为创新之源，保护创新信息的知识产权制度及其规则必然要对非物质文化遗产加以保护，这也正是世界知识产权组织不断深入介入非物质文化遗产保护的国际讨论的原因所在。现代社会，很多人利用非物质文化遗产所行之创造被知识产权法律所保护，获得源源不断的经济利益，而同时，作为“活水源头”的非物质文化遗产却从未予以任何利益补偿，实在失之公平，于法理不符。“考虑到传统知识与创新知识属于‘源’与‘流’的关系，尚且不论‘源’与‘流’孰轻孰重，但至少‘源’与‘流’应该同等地获得保护。”⑤通过知识产权制度保护非物质文化遗产，能够确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正分享制度，并通过有效的机制防止未经授权的利用，能够确保继续对非物质文化遗产的合理开发和利用并避免发生不良效应。另一方面，如对商标的保护而言，其权利可以通过续展而或无限期之永久保护，并不因公众知晓而丧失其权利标志之意义，非物质文化遗产中如传统名号等应该享类似商标、地理标志、企业名称、域名的权利而加以保护。同时，即使如作品、专利等超过保护期限而进入公知、公有领域，消灭的也只是经济权利，精神意义上的权利却始终存在，非物质文化遗产的精神权利理应受到无限期的保护。
(三)非物质文化遗产之权利主体和范围难以确定之说也并不准确
以民间文学艺术为例，虽然表面上看其系“作者不明的作品”，并且基于传统和世代传承而使其在传播过程中具有了继承性、变异性和群体性等特点。但我们需要明确，民间文学艺术的权利主体本身具有多元化特点，依具情况，该权利主体可以是个人，也可以是某个群体或组织，甚至是国家。“与西方现代知识产权制度强调个人主义不同，在确认民间文学艺术专有权利主体时，需要采用知识产权共同体主义，即在大多数情况下，民间文学艺术的所有权和知识产权应当属于产生这些文化的群体，而不是任何特定的个体。所谓群体，是指基于一定自然条件或社会条件形成的长期共同生活的一群人，大至国家、民族，少至家族、社区。”⑥因此，非物质文化遗产权利主体和范围也并非无法确定，我们完全可以其产生和表现的族群为核心基础，大到整个国家，都可以作为权利主体，视其为非物质文化遗产知识产权享有的“原住民”，从而加强对这种具有相对群体性特征的集体知识产权加以保护。
(四)用知识产权制度保护非物质文化遗产有助于维护我国国家利益
有学者主张，在知识产权国际保护的基本格局和秩序处于劣势的发展中国家，因为难以在专利、商标、版权等传统知识产权领域获得与发达国家分庭抗礼的机会，于是寄希望于把民间文学艺术和非物质文化遗产直接知识产权化，以开辟并抢占知识产权法的新阵地，对抗发达国家的“法律殖民化”，并认为这种主张和立法实践“过多蒙上了偏见和情绪化阴影”，“不论是从法理、文化、经济还是政治的角度考量，民间文学艺术、非物质文化遗产直接知识产权化的立法模式确存在着根本矛盾和以及无法调和的冲突”，“它所产生的弊害将远远超过其所带来的短期利益”，同时，认为发展国家对非物质文化遗产的知识产权立法保护虽然获得了国家、地区和国际层面的较大的认同和推行，但仍停留在纸面而未能转化成实践中的法，进而直接认为知识产权化立法模式的失败。⑦对此，笔者不能赞同。在世界知识产权组织等国际论坛上，发展中国家，如印度等，以及有关原住民社区、传统社区等主张进行制度上的创新，确实是出于对本国、本地区之非物质文化遗产的保护，美国等一些国家则出于自身利益考虑进行反对。我们知道，美国等一些发达资本主义国家一方面通过进行国内知识产权法的修改，如延长著作权保护时间来对本过作者的经济利益等进行不尽合理的垄断利益保护，人为地排斥有关作品进入“公有领域”，与此同时，由于这些新兴国家形成时间不过几百年，比之于中国、印度、埃及等有千年文化渊源和传统的国度，其非物质文化遗产少之甚少，出于自身利益考虑，这些发达资本主义国家主张非物质文化遗产由于已进入“公有领域”、缺乏创新性等理由可以为他们随意免费使用，比如美国迪斯尼公司利用我国民间文学《花木兰》制作成卡通影片获得数亿美元的收入，我国却未获分文利益，明显缺乏公平可言。日本在加强其国内立法保护本国非物质文化遗产的同时，也对他国缺乏知识产权等法律保护的非物质文化遗产进行盗用牟取利益，如窃取北京工艺美术厂的景泰蓝制作工艺，并在景泰蓝的出口国抢注了专利，还明目张胆地将部分产品摆放在我国市场，致使我国景泰蓝的销售和出口受到严重影响。另外，从宏观层面上来看，在经济全球化的形势下，西方一些国家极力在掠夺别国文化资源的同时，也在全世界推销其思想文化，推行“单边主义”，保护不同民族、群体、地域的传统文化，维护世界文化多样性，已成为国际普遍关心的问题，显得尤为重要和必要。如果不把非物质文化遗产纳入知识产权保护体系，在那些优秀的遗产成为各国争相掠夺的目标的同时，发展中国家的文化安全和文化主权也受到严重威胁。从这个意义上来讲，发展中国家理所当然地需要拿起知识产权法律保护的利剑，与一些发达国家分庭抗争，构建合理的非物质文化遗产知识产权保护制度体系，从而切实维护本国之利益，维护公平正义。 四、结语
非物质文化遗产保护是复杂、长期、系统的工程，单一的法律保护确难以胜任，随着国际社会对非物质文化遗产保护和利用问题的日益关注，我们需要对国际公约、地区条约、国内立法等不同层级、效力和性质的法律、规范、习惯以及相应的实践活动同时进行研究，就是在国内立法层级上，也要运用行政、刑法、民法等多种保护手段，以切实加强对非物质文化遗产的保护。
